以司法程序保障拆迁的公平正义
在财产征收、拆迁的过程中，政府与财产所有人是平等的两个主体，一旦出现争议，政府不能凭借手中的权力强制对方服从，实施暴力征收和拆迁，而应当将争议诉诸司法，由法官中立、独立地作出裁决。
张卫平 清华大学法学院教授
如果要评选2009年最大的法制新闻，则关于拆迁条例的修改与废止的行为无疑最有资格上榜。
关于《房屋拆迁条例》与《物权法》、《宪法》的冲突、拆迁过程中公权力与个人权利的冲突以及由此发生的暴力施权与暴力维权，自残、自焚、群体抗争、骚乱等事件频繁发生，表明各地因拆迁所致的冲突和矛盾已经到了一种白热化的程度。也终于有法学界人士勇敢地站出来投书人大，要求审查《房屋拆迁条例》，进而引发了社会更广泛的关注。在这种形势下，国务院法制办顺应民意，明确表态现行《房屋拆迁条例》将予以废除，以《征收条例》加以取代。问题的解决终于朝着人们所期望的方向发展。
不过，新的制度如何规范对公民财产的征收、拆迁的程序和补偿标准，依然是社会关注的焦点。由于公共利益是征收、拆迁的正当性依据，如何界定以及由谁来界定公共利益就成了一个关键的问题。同时，如何在程序上保障被征收人、被拆迁人的利益等，新条例制定的背后，预料会有一番激烈的博弈。
从制度的层面看，新的拆迁条例仅有内容的完善是远远不够的，更重要的是如何实施，这是保障财产所有者权利的核心问题。过去对公民财产的征收、拆迁之所以产生激烈矛盾，很大程度上是因为决定权完全掌握在政府手中，对于什么是公共利益，征收、拆迁的补偿标准等，基本上没有正当程序，财产所有人无法与政府平等博弈，便出现了具有符号性意义的“钉子户”，甚至以死抗争。
在《物权法》制定的过程中，学界对何为“公共利益”就有过争论。对“公共利益”这样一个抽象的概念，尽管可以采取列举的形式加以明确，但仍然无法做到包罗万象，而且每一种具体情形也依然有扩展解释的空间，因此，新条例的实施必须通过司法加以具体化。于是，司法就成了新条例在实施过程中能否实现征收、拆迁的正当性和合法性的关键环节。
现实的情况是，虽然《物权法》已经颁布实施，但法院在对待房屋拆迁问题上并没有按照《物权法》相关的规定，还是按照《房屋拆迁条例》进行裁判。法院并非不知道《房屋拆迁条例》与《物权法》乃至宪法相抵触，也并非不知道法律优于行政法规。有些法院指出，《物权法》的规定过于抽象，不便实施，这显然不是理由。如果确实如此，也完全可以通过司法解释加以细化，许多法律不都是通过这种方式加以细化的吗？问题还在于，尽管有司法解释权，但司法解释机构却不会以自己的法律解释去对抗违法的拆迁条例。另外，即使没有具体的规定，法院也可以在司法中根据法律规定的原则和精神、法理及个案的具体情况加以适用。
任何法律都是相对抽象概括的，没有司法的主动性，再好的法律都是无法实施的。结构性的问题是，我国的司法欠缺中立性，这就导致法院在司法过程中立场的偏离和软弱，司法者很容易站在地方政府和强势的商家一边，成为征收、拆迁中行政执法者的“助手”和“帮手”。在许多地方，地方法院是有义务协助进行拆迁的，在观念上法院也是地方政府实现其宏大目标的工具，法院只是地方政府的一个“口”——“政法口”——的一支。
土地的征收和拆迁对于地方政府和商家都存在着巨大的利益，尤其是在大政府结构和理念的现实情景下，地方政府的利益驱动特别明显——以最小的代价取得最大的收益，如城市旧房改造、道路改造、城市功能调整等，在“宏大”、“正当”的目标之下，公共利益很容易被权力者作扩张解释。可以想象，新条例出台以后，当涉及所谓公共利益的具体判断时，如果司法没有中立性，不能隔绝与地方权力的关系，那么，条例的具体适用依然会偏向地方政府，同时，由于地方政府与商家的利益关系，司法者也就自然会倒向商家，《物权法》和新条例的精神必然会因为司法的不中立而被扭曲。
我们应当明白，法律、法规的具体适用只能是司法机关，发生理解上的争议时，只有司法可以判断。因而司法是制约权力的最有效手段，但这种制约必须是在司法中立的前提下才能实现。较为理想的状态是，在财产征收、拆迁的过程中，政府与财产所有人是平等的两个主体，如果能够通过协商达成一致，则能够最大限度地实现公平与效率的统一；一旦出现争议，政府不能凭借手中的权力强制对方服从，实施暴力征收和拆迁，而应当将争议诉诸司法，由法官中立、独立地作出裁决。